RESUMO
O presente trabalho estuda o impacto da reforma trabalhista na classificação hierárquica dos precedentes como fonte do direito do trabalho. Para tanto, faz uma análise doutrinária dos dispositivos da lei 13.467/2017, que de alguma forma impactam no movimento de valorização dos precedentes como fonte do direito do trabalho, bem como faz uma análise do que vem a ser precedente, destacando sua aplicação no direito trabalhista brasileiro. Utiliza-se o método hipotético-dedutivo, na modalidade documental, com pesquisa bibliográfica, a partir da literatura nacional sobre o assunto, bem como a análise das legislações que tratam deste assunto.
Palavras-chave: Precedentes, Lei 13.467/2017, Fontes do direito, Civil law, Common Law.
APRESENTAÇÃO
No mundo, existem, basicamente, dois sistemas jurídicos: o romano-germânico, também conhecido como civil law, que tem a lei como principal fonte do direito, e o anglo-saxão, também denominado common law, cujas fontes principais são os usos, os costumes e a jurisprudência.
No Brasil, o sistema adotado foi o do Civil law, que é aquele que tem a lei como sua principal fonte. No entanto, nos últimos anos, tem ocorrido uma aproximação ao common law. Isso se deve, principalmente, por dois motivos: em razão da constitucionalização do direito e da grande influência americana no direito brasileiro. Por esta razão, tem aumentado cada vez mais a importância dos precedentes, que é uma fonte característica do sistema anglo-saxão, como fonte do direito brasileiro.
Da mesma forma, também tem ocorrido uma grande valorização desta fonte no direito do trabalho. Assim, cabe analisar se a lei 13.467/2017 tem seguido esta mesma tendência e quais impactos ela causará na classificação dos precedentes como fonte do direito do trabalho, no sentido de entender quais serão as consequências desta nova norma para o aumento, ou não, da importância desta fonte, em particular, na hierarquia das fontes do direito trabalhista brasileiro, corroborando com este movimento de constitucionalização do direito.
Desta forma, o presente trabalho buscará desvendar qual o impacto da lei 13.467/2017 no movimento de valorização dos precedentes judiciais como fonte do Direito do Trabalho, inicialmente conceituando esta fonte do direito do trabalho, explanando como vem sendo sua aplicação no Brasil. Por conseguinte, analisará os dispositivos da reforma trabalhista que de alguma forma impactam na aplicação dos precedentes pela justiça trabalhista brasileira para, por fim, analisar os impactos que esta lei causará no movimento de valorização dos precedentes judiciais.
Para tanto, a metodologia adotada não se limitará à interpretação da Lei nº 13.467/2017, mas também à análise do entendimento doutrinário a respeito deste assunto e a sua contribuição no caso brasileiro.
1 PRECEDENTES
No mundo, como já explanado, destacam-se dois sistemas jurídicos: o civil law, e o common law. O primeiro, adotado pelo Brasil, tem por característica utilizar a lei como principal fonte do direito, buscando, assim, na norma a resolução para todos os litígios que possam vir a acontecer nos meios sociais. Desta forma, aplica as demais fontes somente nas situações em que a lei não traz subsídios para resolvê-los. O common law, por outro lado, confere uma maior valoração aos usos, costumes e a jurisprudência. (ADORNO e SOARES, 2016, p. 189)
Apesar de o Brasil ter adotado o sistema civil law, os precedentes, que é uma fonte característica do sistema common law, tem sido cada vez mais aplicado na justiça brasileira. Isto se deve, primordialmente, à evolução do civil law, ocorrida em razão do constitucionalismo, e vem se consagrando cada vez mais, principalmente após o advento do Código de Processo Civil de 2015.
No entanto, apesar desta evolução, em razão de não haver um common law “puro” no Brasil, alguns institutos já existentes que não foram abolidos com esta reforma, acabam por contrastar com esta evolução.
Um exemplo disso, é o poder concedido ao juiz de primeiro grau para declarar constitucionalidade de norma, sem se submeter a nenhum controle do Tribunal de vértice, podendo, inclusive, proferir decisões diferentes destas cortes para casos similares.
Este poder concedido ao juiz brasileiro abre um caminho para que o julgador negue a validade de uma lei em face da constituição, fazendo com que o Juiz brasileiro passe a ter um poder muito grande, sem nenhuma limitação, ao contrário do que ocorre com os juízes dos países que adotaram o common law que têm sua liberdade de interpretar limitada pelos precedentes do tribunal de vértice. (MARINONI, 2016, p. 35)
Assim, no common law há uma valorização dos precedentes judiciais, pois as decisões tomadas nos tribunais superiores em face de casos concretos, têm sua essência extraída para orientar casos posteriores que versem sobre matéria semelhante, consagrando a chamada teoria dos precedentes stare decisis (força obrigatória do precedente), “segundo a qual as cortes inferiores estão vinculadas aos precedentes proferidos pelas cortes superiores” (GALINDO, 2016, p. 96), não podendo, os juízes de primeira instância contrariarem estes precedentes em suas decisões.
Neste ponto, cabe salientar que nos países submetidos ao common law também existem diversas leis, no entanto, a existência de normas não elimina a necessidade de um sistema de precedentes. O precedente, mesmo com a existência de lei, é importante, pois, através dele, é conferido estabilidade às decisões judiciais que afirmam o sentido do direito. (MARINONI, 2016, p. 33)
Portanto, em razão desta importância que é conferida nos países que adotam o common law aos precedentes judiciais, nestes locais há uma maior previsibilidade das decisões. Isso ocorre, principalmente em razão de seu stare decisis, que evita que casos de matérias semelhantes, quando demandadas judicialmente, recebam prestações jurisdicionais completamente diferentes.
1.1 PRECEDENTES NO BRASIL
O Brasil, com o Novo Código de Processo Civil, seguiu neste mesmo sentido de valorização dos precedentes. Um grande avanço neste caminho foi os incisos V e VI, do parágrafo 1º do artigo 489 deste diploma. Nestes dispositivos é dado a importância devida ao precedente, visto que passa a ser considerada nula a decisão judicial que deixar de seguir determinado precedente invocado pela parte ou que se limitar a invocar precedente sem identificar a ratio decidendi.
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
[…]
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
[…]
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (BRASIL, 2015)
Assim, caso a parte invoque determinado precedente, o Juiz somente poderá deixar de aplicá-lo se demonstrar e justificar que o caso julgado não se ajusta aos fundamentos determinantes do precedente invocado.
Da mesma maneira, o julgador não poderá simplesmente citar determinado precedente sem demonstrar suas semelhanças com o caso sub judice. Sobre esta evolução, NERY JUNIOR (2015, p. 1836), faz uma importante ponderação:
Saímos, portanto, do perigo da inconveniência do juiz boca da lei, para ingressarmos no incógnito juiz boca dos tribunais. Assim, como o juiz não é a boca da lei, pois interpreta, analisa os fins sociais a que ela se destina para aplicá-la no caso concreto, culminando com a sentença de mérito que é a norma jurídica que faz lei entre as partes, o juiz também não é a boca dos tribunais, pois deve aplicar as súmulas vinculantes […] justificando a aplicação ou não do dispositivo oriundo do tribunal […].
Portanto, para este doutrinador, o Juiz não deve se limitar a reproduzir cegamente as decisões proferidas pelas cortes superiores. Ele deve aplicar os precedentes sempre que o caso for semelhante à ratio decidendi da decisão paradigma, e sempre que negar a aplicá-lo, deve motivar, apontando as diferenças entre a decisão invocada e o caso sub judice.
1.2 PRECEDENTES NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Esta evolução também pode ser percebida na justiça do trabalho. Logo após o advento do Código de Processo Civil de 2015, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa 39 que, além de determinar, em seu art. 3º IX, a aplicação do artigo 489 do Código de Processo Civil., também define, no seu artigo 15, incisos I, II, V e VI, o que será considerado precedente na Justiça do Trabalho, bem como determina sua forma de aplicação no processo do trabalho, in verbis:
Art. 15. O atendimento à exigência legal de fundamentação das decisões judiciais (CPC, art. 489, § 1º) no Processo do Trabalho observará o seguinte:
I – por força dos arts. 332 e 927 do CPC, adaptados ao Processo do Trabalho, para efeito dos incisos V e VI do § 1º do art. 489 considera-se “precedente” apenas:
a) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos (CLT, art. 896-B; CPC, art. 1046, § 4º);
b) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
c) decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
d) tese jurídica prevalecente em Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896, § 6º);
e) decisão do plenário, do órgão especial ou de seção especializada competente para uniformizar a jurisprudência do tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do Tribunal Superior do Trabalho.
II – para os fins do art. 489, § 1º, incisos V e VI do CPC, considerar-se-ão unicamente os precedentes referidos no item anterior, súmulas do Supremo Tribunal Federal, orientação jurisprudencial e súmula do Tribunal Superior do Trabalho, súmula de Tribunal Regional do Trabalho não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do TST, que contenham explícita referência aos fundamentos determinantes da decisão (ratio decidendi).
[…]
V – decisão que aplica a tese jurídica firmada em precedente, nos termos do item I, não precisa enfrentar os fundamentos já analisados na decisão paradigma, sendo suficiente, para fins de atendimento das exigências constantes no art. 489, § 1º, do CPC, a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele apreciado no incidente de solução concentrada.
VI – e ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar precedente ou enunciado de súmula. (BRASIL, 2016)
Apesar desta Instrução Normativa, ainda há muita controvérsia na justiça do Trabalho entre os doutrinadores sobre a aplicação do art. 489, § 1º do Código de Processo Civil no processo do Trabalho.
SCHIAVI (2018), por sua vez, defende a aplicação do art. 489, § 1º do Código de Processo Civil ao processo do Trabalho. Contudo, para ele é necessário que sejam realizados alguns ajustes para que estes dispositivos se ajustem com harmonia ao processo do trabalho. No que se refere ao inciso V, para ele este dispositivo pode ser aplicado integralmente ao processo trabalhista, visto que, sempre que o precedente ou enunciado de súmula for o fundamento da sentença, a decisão deve motivar deixando claro que o caso sub judice se amolda ao que está previsto na súmula ou no precedente, não sendo permitido inovar no enunciado da súmula ou no resumo do julgamento de forma genérica como razões de decidir. Por seu turno, em relação ao inciso VI, o eminente doutrinador destaca que este dispositivo tem gerado muita polêmica, tanto em meio a doutrinadores como entre os magistrados. Isto, pois este inciso cria um tipo de efeito vinculante da jurisprudência, que não é proveniente nem de controle concentrado do STF, nem é positivada com os pressupostos de uma súmula vinculante.
No mesmo intento, para LEITE (2018, p. 914) seria inconstitucional a declaração de nulidade de uma sentença por falta de fundamentação quando o magistrado somente deixar de aplicar súmula simples ou jurisprudência em sua decisão, conforme prevê o inciso VI do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil.
Isto, pois, para ele, o Magistrado somente está obrigado a seguir e aplicar a súmula vinculante ou as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade. O mesmo entende SCHIAVI (2018, p. 840), que defende que
[…] o referido inciso é inconstitucional, pois viola a liberdade de convicção do julgador, já que o magistrado só está obrigado a acatar a jurisprudência quando a Constituição o obriga. Portanto, inaplicável ao processo do trabalho.
A jurisprudência, indiscutivelmente, principalmente as positivadas por meio de súmulas ou firmadas em incidentes de solução de demandas repetitivas exercem influência na convicção do julgador, mas não são vinculantes.
Contudo, não é razoável que um caso semelhante já julgado pelas cortes superiores, venha a ter uma prestação jurisdicional diversa no Juiz de primeiro grau. Isto, além de ferir o princípio da igualdade, que garante tratamento igual para casos semelhantes (MITIDIERO, 2013, p. 28 apud TEIXEIRA, 2015, p. 126), torna a prestação jurisdicional lenta e imprecisa, incentivando a oposição de todos os recursos possíveis.
Isto, pois, a parte, ciente de que mesmo havendo entendimento consolidado nas cortes superiores contrário ao seu intento, sempre recorrerá, pois tem a certeza de que, mesmo com este fato, sempre haverá a possibilidade obter uma prestação jurisdicional favorável. Além disso, a parte adversa pode vir a desistir da ação em razão da morosidade da justiça ou por não ter condições financeiras de manter a lide até as últimas instâncias. Ou, por fim, a jurisprudência pode mudar ao final do processo.
Desta forma, deve haver uma ponderação de princípios. De um lado encontra-se o princípio da liberdade de convicção do julgador, enquanto do outro extremo encontram-se o princípio da igualdade da prestação jurisdicional e a celeridade do processo. É indubitável que o a liberdade de convicção do julgador deve ser limitada pelos outros princípios, inclusive, como um instrumento para a consecução deles.
O princípio da liberdade de convicção do julgador, assim como todos os princípios, não é absoluto e deve ser limitado pelo princípio da igualdade da prestação jurisdicional de forma que o jurisdicionado receba uma resposta mais célere e previsível do Judiciário.
Além disso, a respeito da alegação de que não há como se conceder efeito vinculante à jurisprudência, que não é oriunda de controle concentrado do STF, e tampouco positivada com os requisitos da súmula vinculante, deve-se ressaltar que não há diferença substancial, no caso do Supremo Tribunal Federal, entre o procedimento de declaração de inconstitucionalidade difuso e concentrado, não havendo razão para concessão de efeitos diferentes. É o que ensina MARINONI:
Perante o pleno do Supremo Tribunal Federal, são praticamente idênticos os procedimentos para a declaração de inconstitucionalidade nos modelos concentrado e difuso, não havendo qualquer razão para discriminar os efeitos das decisões tomadas no recurso extraordinário em face das decisões tomadas no controle concentrado. (MARINONI, 2016, p. 63)
Desta forma, visto que não há praticamente diferença entre os requisitos necessários para a declaração de inconstitucionalidade nos modelos concentrado e difuso, não há razão para que se atribua efeito diferente para estas decisões. Assim, deve-se conceder às declarações de inconstitucionalidade advindas do controle difuso de constitucionalidade o mesmo efeito vinculante daquelas provenientes do controle concentrado.
1.3 JUIZ SINGULAR X PRECEDENTES
Retornando ao Civil law “clássico”, no que tange ao papel das cortes superiores, partindo do pressuposto de que, neste sistema, a lei seria suficiente para regular a vida social, bastaria às Cortes superiores somente corrigirem as decisões que aplicassem mal a lei. No entanto, com a evolução do direito brasileiro e sua constitucionalização, a cognição judicial passa a outorgar sentido ao texto legal, passando a ser necessário a existência de uma interpretação adequada e estável (MARINONI, 2017, p. 357).
O que ocorre é que com esta constitucionalização, aumenta-se a liberdade do juiz para decidir a lide de acordo com a sua interpretação do direito. Assim, abre-se espaço para que hajam várias interpretações para o mesmo texto, fazendo com que existam decisões diferentes para casos similares, causando uma insegurança do jurisdicionado que não tem previsibilidade na tutela jurisdicional. Por conseguinte, o papel das cortes de vértice passa a ser muito maior do que somente corrigirem as decisões que aplicarem a lei, devendo ter a responsabilidade de unificação jurisprudencial.
Ocorre que no civil law, pela falta de um instrumento interpretativo capaz de garantir igualdade diante das decisões, comete-se um pecado grave, pois, ao fingir crer que a lei seria suficiente para conferir esta igualdade, deixa-se de denunciar a realidade funesta ocorrida em consequência da produção de decisões diferentes para casos que merecem a mesma solução. (MARINONI, 2016, p. 52)
Isto ocorre, pois, neste sistema, imaginou-se que a segurança e a previsibilidade poderiam ser alcançadas unicamente através da lei e da sua estrita aplicação pelos juízes.
No common law, por seu turno, previu-se que, caso concedesse esta liberdade para que o Juiz interpretasse a norma, sem seguir nenhum precedente (caso exista), existiria uma grande possibilidade para que viessem a existir várias decisões diferentes para casos similares.
Por esta razão, visando evitar que isto ocorresse, foi outorgado força vinculante aos precedentes, de forma que todo o Juiz singular, ao proferir sua decisão, deve seguir os precedentes das cortes superiores. Esta previsão, inclusive, é o muito bem destacada por MARINONI:
no common law, por nunca ter existido dúvida de que os juízes podem proferir decisões diferentes, enxergou-se na força vinculante dos precedentes o instrumento capaz de garantir a segurança de que a sociedade precisa para se desenvolver. (MARINONI, 2016, p. 51)
Portanto, o estabelecimento do dever judicial aos precedentes, ao menos em sede doutrinária, é urgente, visto que a segurança jurídica apenas pode ser garantida se houver igualdade a todos perante as decisões judiciais, não sendo aceitável a lei ser interpretada de diversas formas, de maneira a surgir distintas decisões para casos similares. (MARINONI, 2016, p. 79)
1.4 FORÇA OBRIGATÓRIA DOS PRECEDENTES NO BRASIL
Por seu turno, cabe, por oportuno, conceituar precedente. Para Didier (2011, p. 385), “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. TEIXEIRA (2015, p. 88) faz uma precisa explicação ao ensinar que
[…] no jogo de linguagem de aplicação do Direito Positivo a premissa maior (regra abstrata), a premissa menor (fato), a conclusão (regra introduzida) e a regra introdutória. Todavia, apenas a premissa maior, por ser norma do tipo abstrata, é apta à regulação de situações posteriores.
Exsurge daí que o precedente judicial é exatamente a premissa maior da subsunção. Ela é a regra jurídica abstrata, mais específica, derivada de outra regra jurídica também abstrata, aplicável ao caso sob o exame do Estado-juiz.
Por seu turno, Galindo (2016, p. 99) faz importante distinção, ao destacar que não devemos confundir jurisprudência com precedente, visto que para que haja um precedente não há necessidade de que haja aplicação reiterada de uma decisão, enquanto para a jurisprudência há.
Esta é uma das grandes diferenças entre o sistema de precedentes adotado pelos países do common law e o sistema brasileiro. Nos países que adotam o sistema anglo-saxão, em razão do stare decisis (força obrigatória do precedente), as cortes inferiores estão vinculadas aos precedentes proferidos pelas cortes superiores. Enquanto no Brasil, devido à liberdade conferida aos Juízes de primeira instância, não é raro que precedentes do tribunal de vértice sejam desrespeitados.
Outro fator para a inexistência de força obrigatória do precedente no Brasil é o fato de que para que uma decisão tenha algum caráter vinculante é necessário um caminho muito longo. Isto pois para que chegue a este ponto, é necessário que haja uma aplicação reiterada de um determinado precedente, a ponto deste precedente virar uma jurisprudência dominante e, por conseguinte, caso esta jurisprudência seja sequencialmente aplicada, poderá ser transformada em uma súmula, Orientação Jurisprudencial ou Precedente Normativo que terá alguma força vinculante.
Além disso, na justiça trabalhista, no que se refere às súmulas, com a reforma trabalhista, se tornou ainda mais laboriosa a tarefa de conceder algum caráter vinculante às decisões das cortes superiores trabalhista.
Isto se deve, fundamentalmente, à redação conferida ao art. 702, I da CLT que estabeleceu severos requisitos para a edição de súmulas tanto pelos Tribunais Regionais, quanto o Tribunal Superior do Trabalho (SCHIAVI, 2018, p. 971). Assim, a tarefa de conceder algum caráter vinculante a uma decisão que já era árdua, se tornou ainda mais dificultosa.
Em razão deste caminho muito longo para a concessão de algum caráter vinculante a uma decisão, incentiva-se a multiplicação de decisões diferentes para casos similares e torna a prestação jurisdicional lenta e imprecisa.
O ideal seria que a própria decisão proferida pelos tribunais superiores do país gozasse de stare decisis e tivessem uma força vinculante semelhante à de uma súmula, orientação jurisprudencial ou precedente normativo. Isto evitaria grande parte das demandas e traria uma maior segurança jurídica para os jurisdicionados. MARINONI, inclusive, delimita qual deveria ser a aplicação da súmula:
Quando a ratio decidendi ressai de forma cristalina da decisão, a súmula é absolutamente desnecessária. Mas, quando existem decisões de natureza complexa e obscura, deve-se editar súmulas para restar precisada a ratio decidendi.
Não obstante, decide-se muitas vezes pela edição de súmula vinculante para não pairar dúvida acerca da eficácia vinculante que deflui de ratio decidendi claramente delineada em recurso extraordinário (MARINONI, 2016, p. 65)
Pois, para ele, os precedentes firmados pelo STF em sede de controle difuso têm a mesma eficácia das súmulas vinculantes. A criação desta súmula por um procedimento especial se justificaria apenas pelo fato de que muitas vezes em uma decisão, não fica claro qual porção do precedente que realmente vincula. Isto, pois a ratio decidendi nem sempre é facilmente percebida de uma decisão. Assim, nestes casos, seria necessário a existência de uma decisão que individualize a ratio decidendi. (MARINONI, 2016, p.64)
Desta forma, aplicando-se à justiça do trabalho, a própria decisão reiterada proferida pelo pleno do Tribunal Superior do Trabalho já teria o condão de vincular as cortes inferiores, não podendo estas decidirem de maneira diversa, casos similares aos já decididos por esta corte. Isto tornaria a prestação jurisdicional mais célere e previsível.
Um grande passo para que haja uma maior aplicação dos precedentes seria uma unificação da jurisprudência realizada pelas cortes superiores de modo que o entendimento desta corte se mantivesse estável, coerente e íntegro.
Não obstante, deve haver o entendimento, nos recursos julgados pelas cortes superiores, de que estes julgamentos não são mera solução de conflitos. Desta forma, além da parte dispositiva da decisão, os fundamentos determinantes da interpretação conferidos à lei passam a ter grande relevância, haja vista que através dela que será possível compreender o entendimento da Corte sobre determinado caso, de forma a saber se determinado precedente será racionalmente aceitável e aplicável a casos futuros (MARINONI, 2017, p. 360).
Além disso, conforme MARINONI (2017, p. 362), os julgadores devem ter o entendimento de que
[…] a decisão a ser tomada, mais do que resolver o caso, constituirá critério para o julgamento dos casos futuros, o que atribui uma outra dimensão de responsabilidade aos partícipes da corte. Quem firma um precedente não apenas deixa registrado como se comportará no futuro, mas adquire uma grande responsabilidade em relação aos casos que estão por vir.
Desta forma, esta decisão tem uma qualidade diversa em relação àquela que somente regula um caso concreto, haja vista que a primeira tem valor para toda a sociedade e condiciona a resolução de casos futuros, enquanto a outra interessa somente aos litigantes (MARINONI, 2017, p. 363).
Assim, a decisão deixa de ser encarada como um ato que diz respeito a somente as partes, passando a ser algo que interessa à coletividade e é fundamental para a tutela da igualdade perante o judiciário (MARINONI, 2017, p. 366).
Portanto, as Cortes Superiores passam a ter uma tarefa de interpretação e desenvolvimento do direito, haja vista que suas decisões definirão o sentido do direito, passando a integrar a ordem jurídica. Assim, cabe à Corte deixar claro as razoes de decidir (ratio decidendi) e os fundamentos da decisão, visto que isto comporá a ordem jurídica vinculante (MARINONI, 2017, p. 367).
No Brasil, como já destacado, é inegável o aumento da importância dos precedentes como fonte do direito, principalmente daqueles que por sua aplicação reiterada alcançam status de jurisprudência. Isto, inclusive, é o que entende Adorno e Soares (2016, p. 192):
Classificada tradicionalmente como fonte secundária, a jurisprudência alcançou importância maior na hierarquia das fontes do direito brasileiro, especialmente depois da adoção das súmulas vinculantes, na busca da denominada “padronização decisória”, […]. (grifos dos autores)
Além disso, maior caráter vinculante é concedido à súmula vinculante. LEITE (2018, p. 72), por seu turno, ao referir-se a ela, vai ainda mais além, ao afirmar que “salta aos olhos que ela passa a ser fonte formal direta”, exaltando o poder concedido a ela.
Neste sentido, a corte superior passa a ter uma função fundamental, haja vista que terá o papel de definir uma interpretação adequada que se mantenha estável, de forma a garantir igualdade aos jurisdicionados perante o direito proclamado por ela (MARINONI, 2017, p. 359). Com isso, passa a haver uma valorização maior dos precedentes.
Não obstante, MARINONI, ao analisar o art. 105, III da CF de 1988, faz uma importante crítica, quando explica a competência do Superior Tribunal de Justiça para definir interpretação a texto legal quando houver divergência de interpretação a lei federal entre tribunais:
O uso do requisito da divergência, diante de uma Corte Suprema que não produz precedentes, é um estímulo à reprodução de decisões diferentes para casos similares. Na verdade, como as decisões do Superior Tribunal de Justiça não são vistas como precedentes – que definem o sentido do direito –, e, portanto, não são respeitadas no seu âmbito interno, a contínua reprodução da divergência no âmbito dos tribunais inferiores também é justificada pela possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça possuir, num mesmo período, decisões desiguais acerca de casos similares (2017, p. 373).
Assim, é ineficaz conceder competência para um tribunal superior unificar jurisprudência se suas decisões não vincularem os tribunais inferiores e se os membros desta corte superior não respeitarem esta decisão.
Cabe ressaltar, também, um passo importante para a valorização dos precedentes que ocorreu no Recurso Extraordinário nº 376.852, o qual o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, sustentou a tese de que mesmo decisões tomadas em sede de recurso extraordinário – ou seja, em controle incidental de constitucionalidade –, quando objeto de manifestação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, gozam de efeito vinculante em relação aos órgãos da Administração e aos demais órgãos do Poder Judiciário. (BRASIL, 2003, p. 856)
Portanto, percebe-se que cada vez mais o precedente tem sido uma fonte aplicada pelo direito brasileiro.
2 IMPACTOS DA REFORMA TRABALHISTA NA CLASSIFICAÇÃO DOS PRECEDENTES COMO FONTE DO DIREITO DO TRABALHO
A reforma trabalhista efetivada pela lei 13,467/17 trará grandes mudanças que causarão imensos impactos tanto na vida dos aplicadores do direito, como na vida do trabalhador de maneira geral.
Principalmente, no que tange aos direitos sociais que podem ter sido retirados por ela. Desta feita, cabe destacar o papel de protagonista que passará a ter o precedente.
Caberá agora ao Judiciário, aplicar esta lei de acordo com a constituição de forma que haja segurança jurídica. Assim, será de suma importância o trabalho das cortes superiores na unificação de interpretação destes dispositivos à luz da Constituição Federal, de forma a manter todos os direitos garantidos nesta carta magna.
No que tange à aproximação que vem ocorrendo no direito brasileiro, em geral, ao common law, destacam-se três artigos em especial nesta novel lei que mencionam este fenômeno, os artigos 8º, § 2º e 702, I, f da CLT, que tratam sobre os critérios e requisitos para edição de súmulas e o art. 896-A, § 1º da CLT, que regulamentou o critério da transcendência, que foi incluído no ordenamento jurídico pela Medida Provisória 2.226 de 2001.
2.1 DAS SÚMULAS
A súmula é um resumo da jurisprudência de um tribunal. Desta forma, ela é editada, basicamente, baseada em precedentes desta corte. O seu objetivo é que o aplicador do direito possa, através deste instrumento, reconstruir o precedente originário, de forma a aplicar em outros casos concretos similares (TEIXEIRA, 2015, p. 118).
No que se refere às súmulas, destacam-se duas inovações introduzidas pela 13.467/17: o artigo 8º, § 2º da CLT que criou um limite à discricionariedade do Tribunal para criação de súmulas; e o art. 702, I, f da CLT, que criou um novo rito para a edição destes enunciados.
2.1.1 Do Artigo 8º, § 2º da CLT
Em relação ao § 2º do art. 8º, que foi incluído à CLT, que dispõe que “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”, SILVA entende que, ao contrário do que possa parecer, nenhuma novidade foi implementada por este dispositivo. Na verdade,
O parágrafo segundo diz mais ou menos o óbvio, no sentido de que súmulas nunca podem restringir direitos nem criar obrigações. Na verdade, súmulas realmente não criam nem abafam direitos, apenas os interpretam. Ocorre que, na maioria das vezes, uma súmula é editada em torno de largos vazios legislativos, forçando o tribunal trabalhista a fazer uma construção jurídica para tentar equacionar uma realidade cotidiana desprovida de regulamentação à vista. (SILVA, 2017, p. 25)
Neste sentido, cabe esclarecer que alguns doutrinadores entendem que a súmula não é uma norma abstrata, desta forma, não insere regra alguma no sistema jurídico. A súmula, na realidade, para eles, é o resumo de um precedente que foi repetido várias vezes e foi condensado para que outros aplicadores possam utilizá-lo para interpretações do direito em outros casos similares. É o que ensina TEIXEIRA (2015, p. 117):
Assim, a súmula guia o aplicador pelo percurso de atribuição de sentido aos textos normativos, propondo-lhe ou impondo-lhe – seja persuasiva ou vinculante – opções hermenêuticas, um caminho a ser seguido, no trajeto que vai do enunciado normativo à norma jurídica.
Retornando à análise do novo § 2º do art. 8º da CLT, SCHIAVI, por seu turno, entende de forma diferente de SILVA. Para ele, este dispositivo é manifestamente inconstitucional, pois impede a livre interpretação do direito pelos Tribunais Trabalhistas, inibindo a eficácia dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, impedindo a evolução da jurisprudência e restringindo o acesso à justiça. (SCHIAVI, 2018, p. 970)
Outra visão interessante é a de LEITE (2018, p. 74) que defende que este dispositivo deva ser interpretado conforme a Constituição de forma que a atividade jurisdicional seja prestada plenamente, para ele:
[…] no modelo constitucional de processo, cabe a todos os órgãos do Judiciário brasileiro – sem nenhuma distinção tal como pretendeu o legislador ordinário – interpretar e aplicar o ordenamento jurídico, sendo este constituído não apenas por leis, como também por valores, princípios e regras devendo qualquer magistrado, inclusive da justiça do trabalho, observar o disposto nos arts. 1ºe 8º do CPC/2015, ou seja, todas as leis devem ser interpretadas em conformidade aos valores democráticos e republicanos e aos princípios albergados na Constituição Federal, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana.
Assim, o Juiz deve usar todas as fontes disponíveis no direito de forma a conceder a prestação jurisdicional adequada ao jurisdicionado. Além disso, cabe salientar que, independente da existência de súmulas, existem diversos outros mecanismos de unificação da jurisprudência nacional.
Hipoteticamente falando, mesmo que passasse a inexistir súmulas, quando o Judiciário fosse chamado a resolver lides ainda não reguladas pelo legislativo, ele não poderia se furtar desta sua responsabilidade de dizer o direito. Por consequência, a partir deste momento, em que o Tribunal Superior do Trabalho decidisse esta lide e por conseguinte decidisse diversas vezes de maneira semelhante sobre este determinado caso, independente de este entendimento estar sumulado, o precedente teria sido criado, inclusive com caráter vinculante, visto que haveria uma previsão de que as próximas decisões seriam no mesmo sentido.
Assim, finalisticamente, no plano prático, mesmo que esta nova redação fosse capaz de exterminar com as súmulas – o que não acreditamos que seja – não traria nenhuma diferença, pois, mesmo na hipótese mais extrema, o judiciário encontraria um novo mecanismo processual capaz de chegar ao mesmo resultado esperado por uma súmula.
Portanto, esta nova redação em nada diminuirá a força das decisões das cortes superiores trabalhistas que poderão continuar buscando resolver os conflitos que forem convocadas a dirimir sempre usando como base os princípios e demais fontes do direito, principalmente no vazio da legislação. E, além disso, suas decisões continuarão a formar precedentes hábeis a resolver conflitos análogos, que venham a ser julgados nas cortes.
2.1.2 Do Artigo 702, I, f da CLT
Por seu turno, ainda no que concerne às súmulas, cabe destacar outro dispositivo da lei 13.467/17 que trata deste assunto. Trata-se do art. 702, I, f da CLT. Este dispositivo estabelece os critérios necessários para a elaboração de uma súmula que deverão ser respeitados pelos Tribunais Trabalhistas.
Este dispositivo é também bastante criticado pelos doutrinadores, principalmente pelo fato de que estes requisitos praticamente inviabilizam a edição de Súmulas pelos Tribunais Trabalhistas (SCHIAVI, 2018, p. 971). Vejam-se estes requisitos que o legislador estabeleceu para a elaboração de uma súmula ou enunciado de jurisprudência no art. 702, I, f da CLT:
1. O voto de, pelo menos, dois terços dos membros do Tribunal Pleno;
2. A mesma matéria deve ter sido decidida de forma idêntica, por unanimidade em, no mínimo dois terços das turmas em, pelo menos, dez sessões diferentes em cada uma delas podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;
3. Sessões públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Ministério Público do Trabalho, Ordem dos Advogados do Brasil e Entidades Sindicais. (BRASIL. 2017)
Sobre este tema, SILVA entende que este dispositivo tem o condão de inibir a formação de novos entendimentos sumulados. Além disso, destaca que grande parte das alterações concretizadas pela Lei 13.467/17 contrariaram ou amenizaram o teor de diversos entendimentos consolidados pela Jurisprudência.
Ao longo deste livro, citamos numerosos entendimentos da instância máxima da Justiça do Trabalho que foram contrariados ou suavizados pelo legislador, em inequívoco esforço de esvaziar o acervo conceitual elaborado ao longo de décadas. Digo décadas porque foram encontrados dispositivos contrariando súmulas dos anos 1960, como aquela da jornada itinerária, até temas dos anos 2010, como a ultratividade. Ao mesmo tempo em que as súmulas recebem o dardo envenenado disparado pelo legislador, o art. 702 é reescrito para tentar fechar o cerco e inibir a formação de novos entendimentos sumulados. (SILVA, 2017, p. 129)
SCHIAVI (2018, p. 971), por seu turno, apesar de também entender que esta norma praticamente inviabiliza a edição de Súmulas pelos Tribunais Trabalhistas, vê um aspecto positivo no fato de que com esta alteração haverá um maior fortalecimento da jurisprudência de primeiro grau. Sobre este regionalismo, é importante trazer à discussão o seguinte apontamento de MARINONI (2016, p. 54):
Um sistema de distribuição de justiça é tanto mais marcado pela vontade individual do juiz – e, portanto, irracional – quanto menos respeita a autoridade das cortes de vértice. Apesar de vários sistemas de civil law ainda conservarem o poder de o juiz decidir em desacordo com as Cortes Supremas, é interessante perceber que, em nossa cultura, não apenas se afirma abertamente que um direito de o juiz decidir de acordo com a sua convicção, como ainda se tenta fortalecer o regionalismo – que é uma manifestação do individualismo – mediante uma suposta autonomia dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais para interpretar o próprio direito federal. Tudo isso é reflexo do personalismo e, em alguns casos, desejo de manipular os casos de acordo com interesses locais, a evidenciar a presença do velho patrimonialismo, na tentativa de disfarçar o interesse de privilegiar sob a desculpa de liberdade de decidir. (MARINONI, 2016, p. 54)
Desta feita, com a devida vênia ao Eminente Doutrinador, não nos parece um aspecto positivo a ocorrência de um maior fortalecimento da jurisprudência de primeiro grau. Este fato somente contribuiria para uma maior divergência de decisões para casos similares, fortalecendo o regionalismo e, por consequência, enfraquecendo o Tribunal Superior do trabalho, visto que passará a ser uma corte sem função prática. Isto, pois o que adianta existir uma corte de unificação jurisprudencial nacional se suas decisões não vinculam?
Ademais, mesmo que não seja possível a edição de novas súmulas, o que não acreditamos que ocorrerá, os próprios precedentes do Tribunal Superior do Trabalho são mecanismos hábeis de proporcionar a tão desejável unificação jurisprudencial em todo o território nacional.
Esta unificação pode ser efetivada através da aplicação do art. 489, § 1º, VI, combinado com art. 988, I e II do CPC que foram recepcionados pelo processo do trabalho pelo art. 3º IX e XXVII da Instrução Normativa 39.
Além disso, é de interesse do Tribunal Superior do Trabalho que seja garantida a autoridade de suas decisões de forma a conservar sua competência de corte unificadora da jurisprudência nacional.
Desta forma, se alguma decisão no território nacional contrariar um precedente do Tribunal Superior do Trabalho, é cabível a propositura de Reclamação Constitucional a esta corte. Ademais, na forma do artigo 489, § 1º, VI do CPC, é nula a decisão que deixar de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar distinção com o caso julgado.
Neste ponto, cabe destacar que a Reclamação Constitucional é um instrumento hábil para denunciar à corte superior atos ou decisões que ofendam à sua competência ou a autoridade de suas decisões. (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 639 apud LEITE 2018, p. 1280)
2.2 TRANSCENDÊNCIA E SEU IMPACTO NA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES
Analisando outra inovação da reforma trabalhista, em razão de o presente trabalho tratar de precedentes, é importante falar sobre um grande instrumento de valorização dos precedentes (em especial do Tribunal Superior do Trabalho) que é o Recurso de Revista e o seu pressuposto da transcendência.
O Recurso de Revista, conforme nos ensina SILVA (2017, p. 178), “se destina apenas à padronização nacional da jurisprudência trabalhista”. SCHIAVI, por sua vez, conceitua da seguinte forma:
Podemos conceituar o Recurso de Revista como sendo um recurso de natureza extraordinária, cabível em face de acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho em dissídios individuais, tendo por objetivo uniformizar a interpretação das legislações estadual, federal e constitucional (tanto de direito material como processual) no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, bem como resguardar a aplicabilidade de tais instrumentos normativos. (2018, p. 988)
Ele é um recurso de natureza extraordinário pois seu objetivo não é simplesmente corrigir justiça ou injustiça na aplicação do direito a determinado caso. Seu objetivo é bem maior, é garantir a supremacia do direito nacional em relação ao direito regional ou local (LEITE, 2018, p. 1119).
Este recurso sofreu, com esta novel lei, uma alteração relevante, haja vista que ela regulamentou a transcendência. Isto pois este pressuposto recursal, apesar de ter sido criado em 2001 pela Medida Provisória 2.226, até ao advento da reforma trabalhista, não havia sido devidamente regulamentado.
O que ocorreu foi que a Medida provisória que criou a Transcendência em 2001 incumbiu ao próprio Tribunal Superior do Trabalho a competência para regulamentar a aplicação da transcendência.
No entanto, o artigo desta norma, que delegou esta competência a esta Corte, foi declarado inconstitucional, principalmente pelo fato de que a competência para legislar em matéria de direito processual é privativa da União (art. 22, I da CF) e, além disso, porque os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional não podem ser delegados (art. 38, § 1º da CF). (TEIXEIRA FILHO, 2017, p. 225)
Assim, coube à lei 13.467/2017 a tarefa de regulamentar a transcendência. A transcendência é um requisito que impõe que somente os recursos que excederem ao alcance do processo serão julgados pela Corte Superior Trabalhista. Assim, para que o recurso seja apreciado deverá transbordar os limites do processo de forma a repercutir de maneira geral em toda a sociedade. Desta forma, irradiar efeitos na sociedade é a marca característica os recursos transcendentais (SILVA, 2017, p. 183). Para SCHIAVI (2018, p. 1020):
A causa para ter transcendência, deve discutir tese jurídica relevante e que transcende o interesse das partes envolvidas no processo. Sem dúvida, há certa discricionariedade em sua avaliação, mas tal é própria dos recursos de natureza extraordinária, como o recurso de revista que não tem por função precípua a justiça da decisão e sim uniformizar a interpretação do direito no âmbito da justiça do trabalho.
Desde a sua criação, este pressuposto foi objeto de várias críticas. Uma destas seria o fato de que o critério da transcendência impede a evolução jurisprudencial visto que, com este filtro, menos matérias seriam apreciadas pelo TST, causando um engessamento da jurisprudência, impedindo os “necessários desenvolvimento das construções jurisprudenciais, tão necessárias para a realização da efetiva justiça e para o próprio aprimoramento do sistema normativo.” (TEIXEIRA FILHO, 2017, p. 227).
Outra crítica importante a este pressuposto é a de LEITE (2018, p 1130), que afirma que a Transcendência tem o “firme propósito de dificultar a interposição do recurso de revista”.
Interessante salientar que, embora seja um pressuposto recursal que exige para sua admissibilidade que o caso a ser apreciado pela corte superior transborde os limites do processo, ele não admite a participação de terceiros na discussão da transcendência ou não do caso. É o que pontua CÔRTES (2017, p. 1079):
Por fim, válido anotar que não está prevista a participação de terceiros no debate sobre a existência ou não de transcendência, sinalizando que o instrumento é um filtro individual que não busca legitimação para ser aplicado em diversos outros casos (a participação de terceiros legitima).
Neste ponto, cabe destacar alguns indicadores da transcendência, dispostos nos incisos do § 1º do art. 896-A da CLT, de forma a examinar as consequências que a aplicação deste pressuposto pode vir a impactar numa maior ou menor aplicação dos precedentes na justiça do trabalho, em especial salientando os incisos que tratam dos indicadores político e jurídico da transcendência, por tratarem de assuntos relacionados ao tema analisado.
Antes, contudo, cabe explanar que para que se atenda ao requisito da transcendência, basta a presença de um só dos indicadores mencionados nos incisos do § 1º do art. 896-A, da CLT, e não, de todos eles. Assim, se houver somente um dos indicadores dispostos nestes incisos, haverá transcendência (TEIXEIRA FILHO, 2017, p. 229).
A Transcendência política, que na visão de TEIXEIRA FILHO (2017, p. 229) deveria se chamar de técnica, é aquela relacionada ao desrespeito a teses sumuladas pelo STF ou TST. Desta forma, este inciso não abarca os recursos repetitivos, nem a figura do precedente.
Assim, não haverá este indicador de transcendência se a decisão do tribunal a quo contrariar decisões do TST em recursos repetitivos nem, muito menos, os próprios precedentes deste Tribunal, o que deveria ter ocorrido, pois, assim como as súmulas, estas fontes do direito integram o atual microssistema objetivo, de racionalização da prestação jurisdicional e observância ao que já foi decidido e amadurecido pelas Cortes Superiores (CÔRTES, 2017, p.1079).
Outro indicador que merece destaque é o jurídico, que seria representado pela existência de questão nova acerca da interpretação da legislação trabalhista. Este indicador é o que guarda relação com a necessidade de o Tribunal analisar leading cases – apreciando novas questões de forma a influenciar ou a vincular as instâncias inferiores.
Cabe destacar, ainda sobre este indicador, a importante crítica de TEIXEIRA FILHO (2017, p. 229) que defende que “muitas vezes, embora a questão seja antiga, ainda não foi definitivamente solucionada pela manifestação jurisprudencial.” Assim, segundo este eminente doutrinador, muitas matérias que ainda não foram definitivamente solucionadas pela corte superior não seriam abarcadas por este indicador.
Não obstante, CÔRTES entende que “eventual nova interpretação acerca de questão já julgada também autorizaria o recurso pelo fundamento jurídico.” Assim, mesmo que matéria semelhante já houvesse sido apreciada pelo tribunal, caso houvesse uma nova interpretação a respeito da questão, a matéria se amoldaria ao indicador jurídico de transcendência (2017, p.1079)
Percebendo estes indicadores isoladamente, poderíamos até entender que eles vão de encontro ao objetivo do Recurso de Revista, pois caso o Tribunal Regional desrespeite um precedente ou um recurso repetitivo do TST, ou a matéria discutida não for uma questão nova acerca da legislação trabalhista ou, como entende CÔRTES, não houver uma interpretação nova acerca da questão já julgada, a decisão divergente será mantida, sem que seja devidamente apreciada pela Corte Superior Trabalhista, por ausência de Transcendência.
No entanto, os critérios da transcendência não são numeros clausus. A expressão entre outros, descrita no § 1º do art. 896-A, abre a possibilidade para que o relator ou a turma recebam este processo, mesmo que não se amolde aos indicadores descritos nos incisos do § 1º do art. 896-A. (TEIXEIRA FILHO, 2017, p. 229) Este fato, inclusive, é objeto de uma importante ponderação de LEITE (2018, p. 1133).
Ocorre que a expressão “entre outros” pode ensejar decisões com elevado subjetivismo do Relator (ou do órgão colegiado) para criar novos indicadores de transcendência, o que gerará insegurança jurídica para o recorrente do recurso de revista.
Desta forma, indiscutivelmente, abre-se espaço para o juízo de conveniência da Corte Superior Trabalhista. No entanto, entendendo-se que o objetivo principal do Recurso de Revista é unificar a jurisprudência nacional, estadual e constitucional, não seria aceitável que a Corte Superior Trabalhista não considere transcendente um acórdão que contrarie as suas decisões em recursos repetitivos ou que vá de encontro aos seus precedentes.
Outra crítica relevante feita à transcendência que merece destaque é que este pressuposto dificulta a uniformização da jurisprudência, visto que
interpretações díspares acerca de um mesmo texto normativo poderão escapar à atividade uniformizadora do TST, bastando, para isso, que este considere não-transcendente a matéria versada na causa, quanto aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. (TEIXEIRA FILHO, 2017, p. 228)
Além disso, abre-se espaço para novos obstáculos à celeridade processual, visto que estimulará a discussão sobre a matéria de fundo que ofereça transcendência, abrindo-se espaço para sustentações orais, o que causará uma diminuição dos processos em pauta e a proliferação dos aditamentos aos recursos de Revista (LEITE, 2018, p. 1132)
Portanto, abriu-se uma grande lacuna a ser preenchida pela conveniência do Tribunal Superior do Trabalho. É certo que o desrespeito pelo tribunal a quo aos precedentes da própria Corte Superior não é suficiente para que preencha os indicadores expressos nos incisos do § 1º do art. 896-A da CLT. Assim, cabe aos julgadores da Corte Superior do Trabalho decidir se o desrespeito pelas cortes inferiores a suas próprias decisões transcende ao interesse das partes envolvidas no processo.
Havendo por parte desta Corte o entendimento de que o desrespeito aos seus próprios precedentes transcende ao interesse das partes envolvidas no processo, poderá haver um fortalecimento dos precedentes, pois isto induzirá os Tribunais Inferiores a decidirem conforme o Tribunal Superior do Trabalho e fará com que os casos julgados pela Corte Superior formem verdadeiros leading cases.
No entanto, caso esta corte opte por entender que o desrespeito aos seus precedentes não é um indicador de transcendência, dará aval para que todas as cortes inferiores decidam da forma que quiserem, deixando, assim, de cumprir seu papel primordial de unificar a jurisprudência nacional, deixando, inclusive, de garantir sua competência Constitucional, disposta no § 3º do art. 111 da CF, de garantia da autoridade de suas decisões.
CONCLUSÃO
A lei 13.467/17 trouxe diversas alterações à Justiça Trabalhista brasileira. Em relação à aplicação dos precedentes, destacam-se os artigos 8º, § 2º e 702, I, f da CLT, que tratam sobre os critérios e requisitos para edição de súmulas e o art. 896-A, § 1º da CLT, que regulamentou o critério da transcendência, que foi incluído no ordenamento jurídico pela Medida Provisória 2.226 de 2001.
O art. 8º, § 2º da CLT, por seu termo, inova criando restrições para a edição de súmulas e enunciados de jurisprudência, dispondo que estes mecanismos não poderão ser editados para restringir direitos nem criar obrigações que não estejam prescritos em lei.
No entanto, visto que o Judiciário não pode se furtar de dizer o direito quando invocado, a partir do momento em que tiver que cumprir sua obrigação constitucional de dizer o direito para os casos concretos ainda não regulados e estas decisões se tornarem reiteradas no mesmo sentido, independente de este entendimento estar sumulado, o precedente terá sido criado e terá caráter vinculante.
Assim, no plano prático, esta nova redação não trará nenhuma diferença no plano finalístico, pois o judiciário somente buscará um novo mecanismo processual para chegar ao mesmo resultado, que é unificar a jurisprudência. Portanto, havendo unidade na Corte Superior, a própria decisão deste tribunal cumprirá o propósito que outrora era incumbido às súmulas.
Por sua vez, o novo art. 702, I, f da CLT que estabeleceu um novo ritual, mais árduo, para a elaboração de súmulas e enunciados de jurisprudência, cumpre o papel de tornar mais dificultosa a tarefa de editar estes mecanismos.
No entanto, mesmo que não seja possível a edição de novas súmulas, o que não acreditamos que ocorrerá, os próprios precedentes do Tribunal Superior do Trabalho são mecanismos hábeis de proporcionar a tão desejável unificação jurisprudencial em todo o território nacional, que em última análise é a função primordial das súmulas e enunciados.
Um mecanismo hábil para esta unificação, inclusive, é a Reclamação Constitucional, visto que, na forma do art. 489, § 1º, VI do CPC, é nula a decisão que deixar de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar distinção com o caso julgado.
Por fim, em relação à transcendência, embora a ofensa aos precedentes do Tribunal Superior do Trabalho não seja um dos seus indicadores, cabe destacar que os critérios da Transcendência não são numeros clausus e a expressão “entre outros” descrita no § 1º do art. 896-A abre a possibilidade para que o relator ou a turma recebam este processo, mesmo que não se amolde aos indicadores descritos.
Assim, fica a critério da Corte Superior decidir se uma decisão que afronta o seu próprio entendimento, e que destoa com a diretriz, que deve ser nacional, não transcende. No entanto, entender que uma decisão que vai de encontro a um precedente do Tribunal Superior não tem transcendência seria negar a razão de sua própria existência, visto que, caso isso ocorra, esta corte estará aceitando que sua decisão seja descumprida, dando, assim, aval para que cada Tribunal Regional ou juiz singular decidam da maneira que julgarem melhor, transformando-se, desta feita, em um tribunal ficto.
Portanto, podemos concluir que com esta nova legislação, abre-se espaço para que o Tribunal Superior do Trabalho mostre toda sua grandeza e use deste instrumento valioso que é o precedente, de forma a concretizar sua função magna que é garantir a uniformização da jurisprudência nacional.
REFERÊNCIAS
ADORNO JUNIOR, Helcio Luiz; SOARES, Marcele Carine dos Praseres. A alteração do sistema das fontes do direito brasileiro pelas súmulas vinculantes e pelos princípios normativos. Revista de Direito do Trabalho. Vol. 170. ano 42. p. 187-201. São Paulo: Ed. RT, jul.-ago.2016.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17, mar. 2015.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art489%C2%A71> Acesso em: 14 jun. 2018.
______. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 14, JUL. 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1> Acesso em: 14 jun. 2018.
______. STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO; RE 376.852-MC/SC. Relator: Ministro Gilmar Mendes. DJ: 13.06.2003. Supremo Tribunal Federal. 2003. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=261812> Acesso em: 18 jun. 2018.
______. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RESOLUÇÃO Nº 203, DE 15 DE MARÇO DE 2016. Edita a Instrução Normativa nº 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva. Brasília, DF, 10 mar. 2016. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe> Acesso em: 14 jun. 2018.
CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Transcendência X Repercussão Geral. Revista LTr. Vol. 81. nº 09. p. 1075-1080. São Paulo: LTr, set. 2017.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 6. ed. Salvador: JusPodivum, 2011. vol. II.
GALINDO, Cleusy Araújo. Impactação dos precedentes judiciais como fonte de direito no novo CPC e a influência no processo do trabalho. Revista de Direito do Trabalho. Vol. 169. ano 42. p. 83-110. São Paulo: Ed. RT, maio-jun.2016.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios / Luiz Guilherme Marinoni – 4. ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
______. Julgamento colegiado e precedente. Revista de processo. Vol. 264. ano 42. p. 357-394. São Paulo: Ed. RT, fev. 2017.
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. São Paulo: RT, 2013.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC – Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho: de acordo com a reforma trabalhista / Mauro Schiavi. – 13. ed. – São Paulo: Ltr, 2018.
SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à reforma trabalhista / Homero Batista Mateus da Silva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. O processo do trabalho e a reforma trabalhista: as alterações introduzidas no processo do trabalho pela Lei 13.467/2017 / Manoel Antônio Teixeira Filho. – São Paulo: LTr, 2017.
TEIXEIRA, Yuri Guerzet. Precedentes Judiciais: entre normas e decisões. /Yuri Guerzet Teixeira. Curitiba: Juruá, 2015.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 1. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.